Fallo Argentino sobre atipicidad del sabotaje informático

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DelitosInforma ticos.com
Fallo Argentino sobre atipicidad del sabotaje informático
Por Hugo Daniel CARRION
Abogado Especialista en Derecho Penal y Derecho Informático
Auxiliar Letrado de la Sala Tercera de la Excma.
Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del departamento judicial de Lomas de Zamora
Provincia de Buenos Aires

 

SENTENCIA DEL JUEZ DEL JUZGADO FEDERAL EN LO CROMINAL Y CORRECCIONAL N    º 12 DE BUENAS AIRES, ARGENTINA DE FECHA 20 MARZO SOBRE SUPUESTO DELITO DE HACKEO.

 

Buenos Aires, marzo 20 de 2002. Autos Y Vistos: Para resolver en las presentes actuaciones que llevan el N    º 8515/98 caratuladas "---------------------------- y otros s/delito de acción pública" del registro de la Secretaría N    º 24, de este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N    º 12, y respecto de la situación procesal de -----------, argentino, titular del DNI -------------------, nacido el día ----de------ de------en esta ciudad, estudiante, soltero, hijo de ----------------------------, domiciliado realmente en la ----------------------, y constituido a los efectos legales en la----------------------, ambos de esta ciudad;; ------------------------, argentino, titular del DNI ------------------ nacido el día------ de ---------- de ------------ en el partido de------------, Provincia de Buenos Aires, soltero, empleado, hijo de --------------------------, domiciliado en la calle -----------------------, Provincia de Buenos Aires, y constituido a los efectos legales en la -------------------------- de esta Ciudad; ------------------, argentino, titular del DNI -------------, nacido el día------- de -------------- de -------------- en el ----------------, provincia de Buenos Aires, soltero, analista de sistemas, desocupado, hijo de ----------------------, domiciliado realmente en la Calle --------------------------------, Provincia de Buenos Aires, y constituido a los efectos legales en la ------------------------------------ de esta ciudad; -------------------------, argentino, titular del DNI ----------------, nacido el día-------de--- de------en el Partido de ---------------, Provincia de Buenos Aires, hijo de ------------- -------------------, domiciliado en la calle----------------- partido de ----------------, provincia de Buenos Aires, y constituido en ----------------- de esta ciudad; -------------------------, argentina, titular del DNI --------------, nacida el día ----de ------ de------ en el partido de --------, provincia de Buenos Aires, soltera, empleada, hija de-------------------, domiciliada realmente en la calle ---------------------- partido de ----------------, provincia de Buenos Aires, y constituido en la calle ---------------------------------de esta ciudad; y----------------------, argentino, titular del DNI----------------, nacido el día --- de ---- de ----- en la provincia de Buenos Aires, soltero, estudiante;

Y CONSIDERANDO: Que las presentes actuaciones tienen su raíz el día 31 de agosto del año 1998, en virtud de la remisión de testimonios del expediente administrativo N    º 20-01576/98 dispuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el que fuera labrado por la Secretaría de Auditores del máximo tribunal.--Tal expediente fue tramitado a los efectos de efectuar una información sumaria respecto de la violación detectada de la seguridad del sistema de la página de Internet del tribunal de mención el día 26 de enero de ese mismo año. En efecto en la fecha señalada se advirtió que la página inicial había sido reemplazada por una alusiva al aniversario del fallecimiento del periodista ------------------.

Durante la instrucción del sumario en cuestión se produjeron diversas medidas probatorias, las que le permitieron a los Sres. Secretarios Letrados de la CSJN concluir que en los hechos que fueran motivo de pesquisa no había intervenido personal del Poder Judicial de la Nación. Arribadas las actuaciones a conocimiento de este tribunal, se corrió vista al Sr. Agente Fiscal en los términos del artículo 180 del Código Proc
esal Penal de la Nación, oportunidad en la que formuló el pertinente requerimiento de instrucción. .Así las cosas, comenzó la etapa instructora produciendo las medidas conducentes a los efectos de ahondar en la pesquisa.

En tal sentido, en la inteligencia que luego de la violación del sistema se recibió un correo electrónico -a través del cual se informaban los motivos en virtud de los cuales se había alterado la página inicial del sitio de la CSJN- el cual habría sido enviado a través del servidor Startel, cuyo usuario emisor habría sido la firma Buenos Aires Diseños S.R.L., se le recibió declaración testimonial a --------------------, titular de dicha empresa. (Fs. 84/5).En dicha oportunidad, el nombrado expresó que por problemas con el servicio prestado por Startel, en diversas oportunidades se había visto en la obligación de dar a conocer la clave asignada, recordando que en una oportunidad se había comunicado con uno de los empleados de dicha firma de nombre ------------.

Por tal razón, luego del informe requerido a Startel, se le recibió declaración testimonial a los empleados de dicha firma que tenían el nombre de pila en cuestión, de las que no surgieron elementos de interés para la presente pesquisa. (ver fs. 112, 114/6, 118, 134/6).El día 3 de marzo del año 1999 se le recibió declaración testimonial a --------------, periodista de la revista "Siglo XXI", quién publicara una nota relacionada a los hechos materia de investigación. De dicho acto puede destacarse que la periodista de mención se había entrevistado con miembros del Grupo de "Hackers" denominado "Xteam", quienes se habían atribuido la violación del sistema de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por otra parte se solicitó colaboración en la presente pesquisa a la Secretaría de Inteligencia del Estado, a los efectos de ahondar en la investigación, en virtud de lo cual, se propusieron diversas medidas de prueba a tales efectos. (fs. 165).

Así también se le dio intervención al Departamento Análisis Delictivo de la PFA a los efectos de practicar diversas tareas de inteligencia, cuyos informes se encuentran glosados a fs. 170, 174/89, y 241/3. El día dos de mayo de dos mil se le recibió declaración testimonial a ---------------------, perteneciente a la Secretaría de Inteligencia del Estado, quién proporcionó las medidas de prueba que a su entender resultaban necesarias para ahondar en la investigación (Fs. 273).Posteriorment e con fecha nueve del mismo mes y año se delegó la instrucción del presente sumario al Sr. Fiscal de la Fiscalía Federal N    º 1, quién continuó con la pesquisa de autos, disponiendo las diligencias tendentes a determinar el origen de la violación al sitio Web del máximo Tribunal, como así también del correo electrónico remitido al día siguiente.

Así también habrá de destacarse que continuó la colaboración del personal especializado de la Secretaría de Inteligencia del Estado, y se dio intervención a la División Informática de la Policía Federal Argentina. Por otra parte se encomendó la realización de una pericia a los efectos de individualizar a los integrantes del grupo "XTeam" que surgían de la nota periodística obrante a fs. 138/40.De dicho estudio surge que la persona que participó de la nota periodística, resulta ser "muy probablemente ----------------------------". (ver fs. 375/82).Continuando con las tareas encomendadas al personal interventor, partiendo de los datos que surgían de la nota en cuestión, logró la individualizac ión de diversos números de registro del sistema ICQ de quienes podrían formar parte del grupo "Xteam" (ver fs. 397/8).-También se logró individualizar el sitio
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www.geocities. com/wences

, ingresando posteriormente a la dirección de la página web http.//www.iwences.web.com, procediéndose a imprimir la totalidad de los datos que surgieron de los mismos. (fs. 408).Posteriorment e la División Informática de la PFA, a través de las diligencias practicadas logró identificar fehacientement e a -----------------------como aquel que participara de la nota periodística, como así también el que surgiera del sitio y página web detalladas, obteniéndose posteriormente los elementos necesarios para obtener un acabado conocimiento de sus datos filiatorios. (ver fs. 427/33, 455/63, 479/85).

Toda vez que de las tareas señaladas se habían obtenido de los abonados telefónicos que habitualmente eran utilizados por el citado --------, se dispuso su intervención a los efectos de tomar un acabado conocimiento de las actividades por él desarrolladas -abonados 4259-6757, 4207-4197, y 4206-1366- (ver fs. 549).A fs. 635/74 y fs. 742 se incorporaron listados de llamadas entrantes y salientes de los diversos abonados telefónicos que resultaban de interés para la presente pesquisa. Así también se incorporaron las escuchas telefónicas obtenidas a partir de la intervención de los abonados en cuestión (ver fs 677/723, 737/8, 756/60, y 768/923).

Del análisis efectuado sobre los listados de llamadas entrantes y salientes y las escuchas obtenidas, se logró determinar que en el horario en que se habría producido la violación del sitio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el abonado telefónico del domicilio de ------------------- se habían efectuado gran cantidad de llamados a diversos medios de comunicación. Así también se registraron dos llamadas entrantes a dicho abonado provenientes del N    º 4309-7591 correspondient e al Diario Clarín. Por otra parte, de dicho estudio se vislumbró la relación existente entre dos personas llamadas -------- y ------ que trabajaban en la Firma Copde y conforme los contactos mantenidos con el encartado ---------, podría presumirse que las nombradas tenían un acabado conocimiento de las actividades desplegadas por el citado------.

En razón de lo expuesto, en el entendimiento que existían elementos suficientes para sospechar que ---------------- habría participado en el hecho materia de investigación, el día 4 de enero del pasado año se dispuso recibirle declaración indagatoria en los términos del artículo 294 del Código procesal de la Nación. Debe señalarse que tal acto se difirió hasta tanto fuera habido el nombrado quien, conforme las tareas de inteligencia practicadas, residía en los Estados Unidos de América, y se encontraba en aprestos para retornar al País. Así las cosas el día 18 del mismo mes y año se dispuso la detención de-------------------, quien regresaba del país de mención en la fecha señalada, ordenándose asimismo el secuestro de los efectos que el nombrado pudiere poseer. Por otra parte se dispusieron los allanamientos de las fincas donde residían ----------------------, las hermanas ---------------- y -------------------, como así también el domicilio de la Firma COPDE SA.A fs. 971/81 se agregaron las constancias de llamados entrantes a la firma Startel, como consecuencia del requerimiento efectuado por la instrucción a los efectos de determinar las conexiones existentes con dicho servidor al momento en que se llevara a cabo la violación del sistema de la CSJN, como así también al momento en que se enviara el correo electrónico posterior. Posteriormente se incorporaron al presente sumario nuevas transcripcione s de las escuchas telefónicas producidas por la prevención. (ver fs 983/4, 1000/2, 1007/8, 1017/9, 1022/1122, 1126/37, y 1165/84).Conforme fuera señalado en los párrafos precedentes, el día 19 de enero del pasado año se llevaron a cabo diversos allanamientos y detenciones.

Así, obran a fs. 1188/92, las actuaciones labradas por el personal interventor, con motivo de la detención de --------- --------, y el secuestro de los efectos de interés para la investigación. Cabe precisar que entre sus pertenencias se afectaron a las presentes actuaciones una note book, diskettes y una máquina marca "Palm", todo lo cual, posteriormente fue sometido al correspondient e estudio pericial. Así también en la misma fecha se procedió al allanamiento del domicilio ocupado por la Firma COPDE ---------------- , Partido de ------------, provincia de Buenos Aires- producto del cual se secuestraron dos CPU y otros elementos informáticos, los que se hallan detallados en el acta labrada glosada a fs. 1197.Por otra parte se llevó a cabo el registro domiciliario en la finca sita en la calle ------------ de la localidad de ----------------, provincia de Buenos Aires- el cual era ocupado por los padres de ------------------, quien también residía en dicho lugar en los períodos en que se encontrara en el País.

Con motivo de dicho registro se logró el secuestro de gran cantidad de elementos de computación tales como un gabinete Minitower incompleto, y gran cantidad de diskettes, como así también diversos elementos de interés para la presente pesquisa. (ver acta de fs. 1202)En la misma fecha señalada se procedió al allanamiento de la finca sita en el ---------------, de la localidad de ------ --------, provincia de Buenos Aires, en virtud del cual se afectaron a esta causa dos CPU, gran cantidad de diskettes, y agendas personales (ver fs. 1211).Así las cosas, el día 23 de enero del pasado año se encomendó al Sr. titular de la División informática de la PFA la realización de una pericia sobre la gran cantidad de elementos de computación secuestrados.

En la misma fecha el personal interventor recibió declaración a los testigos presenciales de los diversos procedimientos arriba señalados, quienes a su vez oficiaron como tales al momento en que se procedió a la apertura de los elementos secuestrados en autos. (ver fs. 1283/8, 1291/6 y acta de fs. 1289/90).Cabe destacar que en tanto se continuaba la intervención de los abonados telefónicos de interés, se agregaron a la presente causa las transcripcione s de las conversaciones mantenidas a través de los mismos, de los cuales fueron surgiendo diversos elementos de interés para la presente pesquisa. (fs. 1301/7, 1324/43, 1353/8, 1363/84, 1389/1401, 1409/31, 1448/53).

Asimismo, se agregaron a fs. 1314/9 vistas fotográficas de ---------------------- obtenidas a través de los procedimientos dispuestos por este Tribunal en la que se lo puede observar acompañado de la persona de sexo femenino conocida como ------, de quien ya existían indicios que hicieran presumir su colaboración con el encartado de mención. Por otra parte se incorporaron diversos artículos periodísticos publicados por distintos medios gráficos, alguno de los cuales encontraban correlato con contactos telefónicos que los autores de los mismos habían mantenido con los imputados o bien con personas allegadas a éstos. (fs. 1433/42).Ahora bien, en virtud del estudio practicado por el personal interventor con motivo del peritaje que le fuera encomendado sobre el director o del disco rígido de la computadora portátil que le fuera secuestrada a ------ y del archivo del programa denominado ICQ -el cual contenía diversas conversaciones, conocidas como "Chats", mantenidas entre el nombrado y distintas personas-, y de su relación con el análisis de las escuchas telefónicas obtenidas, el Titular de la División Informática de la PFA, logró la individualizac ión de los miembros del grupo "Xteam", y el rol que cumplirían cada uno de ellos dentro de dicha organización. En tal sentido, se sindicó a ------------------cuyo seudónimo resultaba ser Niko- como manager del grupo de mención. En efecto se logró individualizar dos identificacion es en el programa ICQ, donde pudieron obtenerse sus datos filiatorios.

A tal efecto se valoraron las conversaciones mantenidas con "wences" -apodo atribuido al encartado -------- como así también aquellas mantenidas vía conducto telefónico. En segundo término se individualizó como miembro del "XTeam" a -----------------------, de quien se obtuvieron sus datos filiatorios, y su identificación en el programa ICQ, a través del cual había mantenido conversaciones y donde figuraba la dirección de e-mail --------------- Por último se determinó que el nombrado utilizaba los seudónimos de Bash, Kurt y None. En tercer lugar se sindicó como miembro del grupo en cuestión a --------------------, poseedor de la dirección de correo electrónico ------------------- quien utilizara el seudónimo de Quato al momento de comunicarse mediante el programa ya citado.

Al respecto cuadra destacar que desde los inicios de la presente pesquisa surgían indicios que hacían presumir que el nombrado participaba en las actividades del grupo, y su consecuente vinculación con el hecho materia de investigación. Por otra parte se identificó a --------------------, quien actuara de diseñador gráfico del grupo, individualizad o en el programa ICQ bajo el apodo de Tommy Tomato, en el cual figuraba su dirección de e-mail (Tomatelo@consoda.com.ar), específicamente de las conversaciones mantenidas por este medio entre Wences y Bash. Así también se sindicó a una persona de sexo femenino de nombre ----------------- como miembro de este grupo.

Tal afirmación se fundó en las conversaciones mantenidas a través de los abonados telefónicos intervenidos en autos. Por último se logró la individualizac ión de ----------------------- quien se identificara como Manuk en el programa de comunicación citado. Al respecto cuadra destacar que conforme las constancias colectadas en estas actuaciones se desprendía que "Manuk" habría sido quien había enviado el correo electrónico a la Corte Suprema de Justicia de la Nación el día posterior a la violación del sitio web de dicho Tribunal. (ver constancias de fs. 1460/73, y 1476/89).A su vez pudo corroborarse de los listados de llamadas entrantes y salientes del abonado utilizado por ------------------- que éste se habría comunicado en reiteradas oportunidades con el utilizado por---------------, al momento en que se habría producido la violación a la página de la CSJN. (fs. 1497).

En razón de lo expuesto este Tribunal dispuso el allanamiento de las fincas ocupadas por los encartados, a los efectos de lograr el secuestro de cualquier elemento informático que utilizaren los nombrados a los efectos de llevar a cabo las actividades desplegadas por el grupo "Xteam". Fs. (1502/5).A fs. 1524/32 se agregaron copias de la nota publicada por la Revista "Veintitrés", y a fs. 1616 la publicada en la revista "Rolling Stone" relativas al hecho materia de investigación. Por otra parte se incorporaron al presente sumario las actas labradas con motivo del peritaje encomendado como así también imágenes obtenidas en dicha oportunidad, de la computadora portátil que le fuera secuestrada a --------------------. (ver fs. 1678/98).El día 22 de febrero del pasado año, con motivo de lo dispuesto por este Tribunal, se procedió a la detención de A------------------, en momentos en que asistía a la sede de la División Informática Federal a los efectos de participar de la pericia en la que había sido designado por ----------------------- como perito de parte, (ver declaraciones testimoniales y acta de detención obrantes a fs. 1700/4.)

En la misma fecha se procedió al allanamiento de la finca sita en la ------------------------- de esta ciudad, procediéndose al secuestro de diversos elementos de computación tales como un disco rígido marca Segate, noventa y cinco diskettes y nueve Compact discs. Por otra parte, se procedió al secuestro de diversos elementos y envoltorios que contenían una sustancia vegetal símil a la marihuana. (Ver acta y declaraciones testimoniales agregadas a fs. 1709/17).Así también se llevó a cabo el registro de la finca sita en la calle --------------- del partido de -------, Provincia de Buenos Aires, lugar donde se procedió a la detención de ----------------------, y se logró el secuestro de diversos elementos de informática, entre los que se pueden destacar diversos discos rígidos, CPU, una notebook, y gran cantidad de diskettes. (ver acta, declaraciones testimoniales y vistas fotográficas obtenidas en dicha oportunidad obrantes a fs. 1724/37).Asimismo, se procedió al allanamiento de la finca sita en la calle ----------------- del partido de ----------, provincia de Buenos Aires, lugar de residencia de --------------.

Inspeccionando que fuera el lugar, se logró el secuestro de un CPU, una agenda, soportes magnéticos y gran cantidad de fotografías. (ver acta y declaraciones obrantes a fs. 1742/4). Se destaca que el registro efectuado sobre el inmueble sito en la calle ------------ del Partido de ----------, provincia de Buenos Aires, arrojó resultado negativo, en tanto en dicho domicilio no vivía ni era conocido --------------, ni se logró el secuestro de elemento alguno de interés para esta causa. (ver fs. 1746/50).Por último, el día 23 de febrero del año próximo pasado se llevó a cabo el allanamiento de la finca sita en la ------------------- de esta ciudad, lugar de residencia de ---------------, quien no se hallaba en el inmueble. Sin perjuicio de ello se logró el secuestro de gran cantidad de material informático, tal como CPU, diskettes, Compact Discs, como así también un bolso con la inscripción "Decidir.com", (ver constancias de fs. 1783/7).

El día 8 de marzo del mismo año se le recibió declaración testimonial en dependencia policial a ----------- quien en su carácter de Gerente General de la Firma Decidir.com, señaló que --------------- había trabajado como colaborador eventual de una subsidiaria de dicha firma en el exterior, en virtud de la recomendación que efectuara ------------------, quien sí fuera empleado de dicha empresa. Se agregó a fs. 1837/46 el informe pericial elevado por el encartado ---------------------, quien conforme se expresara en su oportunidad, actuó como perito de parte en el estudio dispuesto por este Tribunal, en razón del cargo que le fuera conferido por el imputado ---------, remitiéndome a sus conclusiones en honor a la brevedad. Continuando con la instrucción del presente sumario el Sr. Agente Fiscal dispuso recibirle declaración testimonial a todos aquellos periodistas que hubieren publicado artículos relacionados con el hecho materia de investigación.

Así, prestó testimonio --------------, periodista del Diario Clarín, quien manifestó ser autor de las notas glosadas a fs. 1433 y 1435, ratificando el contenido de cada una de ellas. Así también se le recibió declaración testimonial a -------------, empleado del mismo periódico, quien expresó haber sido el autor de la nota cuya copia obra a fs. 435. Al respecto manifestó haber recibido un llamado telefónico de un "hacker" quien lo anotició que llevaría a cabo un ingreso ilegítimo a la página de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo cual ocurrió pasados unos veinte minutos de haberse producido el llamado. El día veintidós de marzo del pasado año se le recibió declaración a ------------------, quien indicó que era de su autoría el artículo periodístico agregado a fs. 393/6 de las presentes actuaciones. Lucen a fs. 1928/44 copias de los artículos obtenidos de la Red internet relacionado con el hecho materia de pesquisa en la presente causa. Con fecha 14 de marzo del pasado año prestó declaración testimonial ------------------, apoderado de la Firma Criteria SA, quien expresó que ------------- y------------- habían trabajado para dicha firma desde el mes de diciembre de 1997 hasta el mes de mayo o junio del año 1999 (fs. 1956).

Por otra parte, se agregó a fs. 1971/2 el acta de informe pericial, en la cual se detallan los diversos datos obtenidos de los elementos informáticos secuestrados en autos, entre los que se pueden destacar los glosados a fs. 1973/2013.El día 18 de abril del pasado año se le recibió declaración testimonial a -------------- y a ----------------, ambos periodistas, quienes ratificaron la autoría y el contenido de diversas notas periodísticas incorporadas a esta causa.A fs. 2063/137 se agregaron actuaciones labradas por el personal preventor. Las mismas están compuestas por informes remitidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, listados de llamadas entrantes y salientes de abonados telefónicos, transcripcione s de escuchas telefónicas y conversaciones mantenidas a través de ICQ, y del análisis efectuado por la dependencia policial. Finalmente, el día 17 de diciembre del pasado año, se dispuso recibirle declaración indagatoria a los encartados en autos, en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación. Cabe destacar que---------------, ----------------------, --------------------, ------------------ y -------------------, optaron por el derecho a negarse a declarar. (ver fs. 2308/10, 2311/13, 2315/6, 2323/5, y 2334/6).

Por su parte --------------- al momento de efectuar su descargo negó toda participación o vinculación con el hecho que se le imputó. Asimismo, señaló que los mensajes de ICQ que se le atribuyen le correspondiera n. Por último, señaló haber conocido el grupo "Xteam" a partir de su participación en los peritajes dispuestos por este tribunal. Calificación Penal. Ahora bien, conforme se desprende de las distintas declaraciones indagatorias recibidas en la presente causa se les imputa a los encartados haber participado, de diversa manera, en la violación del sistema de seguridad de la página Web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, alterando la página inicial la que fue reemplazada por una alusiva al aniversario del fallecimiento del periodista --------------, afectando de tal forma el sitio de mención.

Así, desde el punto de vista del derecho de fondo se debería encuadrar el hecho mencionado en la figura penal básica prevista por el artículo 183 del Código Penal, debiendo, asimismo, determinar si el mismo se encuentra contemplado en el agravante descripto por el artículo 184 inciso 5    º del mismo cuerpo legal. Cabe destacar que la primer norma citada reprime con pena de prisión de 15 días a un año al que "destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno...".Por su parte el agravante previsto por el artículo 184 inciso 5    º del Código Penal establece que la pena será de tres meses a cuatro años de prisión si el daño atípico se ejecuta "... en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público..."De la enunciación de ambos artículos, se desprende, y así lo ha sostenido la doctrina, que la acción de dañar está compuesta por todo ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas. La primer variante se da cuando se altera su naturaleza, forma o calidades, mientras que la utilidad se ataca cuando se elimina su aptitud para el fin o los fines a que estaba destinada. Por último, entiéndase que se ataca a la disponibilidad de la cosa cuando el acto de la gente impide que su propietario pueda disponer de ella. (Carlos Creus, "Derecho Penal" parte especial, Tomo I, pág. 609).

De lo expuesto, puede afirmarse que en el caso bajo estudio se vislumbra la existencia una de las variantes de la acción típica prevista por la norma en cuestión, cual es el ataque a la materialidad en tanto conforme surge de las constancias de autos, la página Web del máximo Tribunal de justicia de la Nación, fue alterada, reemplazándosela -conforme fuera señalado precedentement e- por una alusiva al aniversario de -----------. Sin embargo, claro es advertir que al profundizar el encuadre legal nos encontramos con un obstáculo, el cual radica en el objeto del delito, que llevara al suscripto a sostener la atipicidad del hecho investigado. Ello así, en tanto a mi entender no es dable considerar a la página Web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como una "cosa", en los términos en que esta debe ser entendida. A los efectos de lograr un claro significado jurídico de la palabra "cosa" debemos remitirnos al artículo 2311 del Código Civil de la Nación que define a ésta como los objetos materiales susceptibles de tener un valor. A su vez, prescribe que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Debemos señalar que la doctrina no ha sido pacífica en lo que respecta a los elementos característicos de la cosa.

En efecto, un sector doctrinario que entendió que aquellos son su corporeidad y su valor patrimonial. Sin embargo el concepto de corporeidad no es unánimemente reconocido por la doctrina, ya que para algunos existe la ocupación de un lugar en el espacio -concepto sostenido por Soler- mientras que para otros resulta ser condición suficiente su materialidad, de manera que bastaría que un objeto pueda ser detectado materialmente para que sea considerado "cosa" -criterio adoptado por Núñez-.Ahora bien, sentado lo expuesto, puede advertirse que se opte por uno u otro concepto, una página web no puede asimilarse al significado de "cosa". Ello así, en tanto y en cuanto por su naturaleza no es un objeto corpóreo, ni puede ser detectado materialmente. Cabe destacar que una interpretación extensiva del concepto de cosa, a punto tal que permita incluir a la página Web dentro del mismo, comprendería una acepción que implicaría un claro menoscabo al principio de legalidad establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional. Claro es advertir que nos encontramos con un claro vacío legal que ocupa en la actualidad a nuestros legisladores, conforme se desprende de sendos proyectos y anteproyectos de ley que se han presentado.

Entre ellos podemos señalar el proyecto de ley del Senador Antonio Berhongaray, el cual en su capítulo III titulado "Daño a datos informáticos", artículo 5 reprime con prisión de seis a tres años a quien "sin expresa autorización del propietario de una computadora o sistema de computación y del propietario de los datos, o excediendo los límites de la autorización que le fuera conferida, ya sea a través del acceso no autorizado, o de cualquier otro modo, voluntariament e y por cualquier medio, destruyere, alterare en cualquier forma, hiciere inutilizables o inaccesibles, o produjera o diere lugar a la pérdida de datos informáticos".Asimismo, el artículo 6 establece los agravantes de la figura básica prevista en el artículo arriba señalado. (Diario de asuntos Entrados del Senado de la Nación, Año XV nro 3 pág.68 y siguiente, Buenos Aires, 1999).Por otra parte, el anteproyecto de ley publicado en el Boletín Oficial el día 26 de noviembre del pasado año, en su artículo 2, bajo el título Daño informático reprime con prisión de un mes a tres años al que "... ilegítimamente y a sabiendas, alterare de cualquier forma, destruyere, inutilizare, suprimiere o hiciere inaccesible, o de cualquier modo y por cualquier medio, dañare un sistema o dato informático."Como se ve, tanto el proyecto como el anteproyecto de ley, intentan crear una figura penal, símil al daño previsto por el artículo 183 del Código Penal Argentino, pero que tengan como objeto del delito, ya no a la "cosa", sino a datos o sistemas informáticos.

Esto nos permite sostener que, también los legisladores advierten el grave vacío legal que hoy en día no permite reprimir los hechos como el que fuera motivo de pesquisa en la presente causa, en tanto los datos y sistemas informáticos, al igual que las páginas Web, resultan ser extrañas al significado jurídico de la palabra cosa contemplado en nuestro ordenamiento legal vigente. Por lo demás, habrá de destacarse que el hecho motivo de pesquisa no tiene encuadre legal en figura penal alguna prevista en nuestro Código Penal de la Nación ni en las leyes complementaria s. Por ello, y en punto a resolver la situación procesal de los encartados en autos, habré de adoptar un temperamento de carácter conclusivo a su respecto, en tanto, conforme fuera adelantado, a entender del suscripto el hecho investigado no constituye delito.

Así las cosas, entiendo que corresponde y así; Resuelvo:

I. Sobreseer a -------------------, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al hecho por el cual fuera indagado, en tanto no encuadra en figura legal alguna, dejando expresa mención que la formación del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor que gozare. (artículo 336 inc. 3    º del C.P.P.N.).

II.Sobreseer a-------------, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al hecho por el cual fuera indagado, en tanto no encuadra en figura legal alguna, dejando expresa mención que la formación del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor que gozare. (artículo 336 inc. 3    º del C.P.P.N.).

III.Sobreseer a ----------, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al hecho por el cual fuera indagado, en tanto no encuadra en figura legal alguna, dejando expresa mención que la formación del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor que gozare. (artículo 336 inc. 3    º del C.P.P.N.).

IV.Sobreseer a -------------------, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al hecho por el cual fuera indagado, en tanto no encuadra en figura legal alguna, dejando expresa mención que la formación del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor que gozare. (artículo 336 inc. 3    º del C.P.P.N.).

V. Sobreseer a ---------------, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al hecho por el cual fuera indagado, en tanto no encuadra en figura legal alguna, dejando expresa mención que la formación del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor que gozare. (artículo 336 inc. 3    º del C.P.P.N.).

VI. Sobreseer a -------------------, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al hecho por el cual fuera indagado, en tanto no encuadra en figura legal alguna, dejando expresa mención que la formación del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor que gozare. (artículo 336 inc. 3    º del C.P.P.N.).

VII. Notifíquese mediante sendas cédulas de notificación y firme que sea archívese.-- Fdo.: Dr. -------------

SUMARIO: "…Ello así, en tanto a mi entender no es dable considerar a la página Web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como una "cosa", en los términos en que esta debe ser entendida. A los efectos de lograr un claro significado jurídico de la palabra "cosa" debemos remitirnos al artículo 2311 del Código Civil de la Nación que define a ésta como los objetos materiales susceptibles de tener un valor. A su vez, prescribe que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Debemos señalar que la doctrina no ha sido pacífica en lo que respecta a los elementos característicos de la cosa. En efecto, un sector doctrinario que entendió que aquellos son su corporeidad y su valor patrimonial. Sin embargo el concepto de corporeidad no es unánimemente reconocido por la doctrina, ya que para algunos existe la ocupación de un lugar en el espacio -concepto sostenido por Soler- mientras que para otros resulta ser condición suficiente su materialidad, de manera que bastaría que un objeto pueda ser detectado materialmente para que sea considerado "cosa" -criterio adoptado por Núñez. Ahora bien, sentado lo expuesto, puede advertirse que se opte por uno u otro concepto, una página web no puede asimilarse al significado de "cosa". Ello así, en tanto y en cuanto por su naturaleza no es un objeto corpóreo, ni puede ser detectado materialmente. Cabe destacar que una interpretación extensiva del concepto de cosa, a punto tal que permita incluir a la página Web dentro del mismo, comprendería una acepción que implicaría un claro menoscabo al principio de legalidad establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional. Claro es advertir que nos encontramos con un claro vacío legal que ocupa en la actualidad a nuestros legisladores, conforme se desprende de sendos proyectos y anteproyectos de ley que se han presentado…"

Hugo Daniel Carrión nos comenta el polémico fallo del Juez Federal Sergio Torres sobre la atipicidad del sabotaje informático, el cual ha sido tildado de ignorante respecto al mundo informático y ha permitido renovar las críticas sobre el sistema judicial argentino y sobre nuestro país en particular, dado que se lo sigue considerando dotado de inseguridad jurídica y económica.

 

LA ATIPICIDAD PENAL DEL SABOTAJE INFORMATICO (a propósito del polémico fallo del Juez Federal Sergio G. TORRES)

DelitosInforma ticos.com

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INTRODUCCIÓN

El objeto del presente trabajo es el análisis con profundidad del fallo antes citado, de sus alcances jurídicos y de sus consecuencias extra-jurídicas. Ha sido materia de una fuerte polémica, en especial, en el ámbito de los informáticos, quienes han visto en la decisión del Magistrado un notorio desconocimient o del universo de la informática (si es que es posible, pese a la ambigüedad del término y a lo heterogéneo de sus contenidos, unificar su significado ). Asimismo, ha sido un nuevo elemento habilitante de renovadas críticas al sistema judicial argentino, puesto que se lo ha considerado como fuente de inseguridad jurídica y, en consecuencia, económica (en particular, para las personas jurídicas que se estructuran basándose en el tratamiento automatizado de información), dadas las implicancias que surgen de lo que -erróneamente- se ha denominado "hacking legal en la Argentina".

I- MATERIA Y ENERGIA

Preliminarment e podemos decir -dado que los avances en física, como infra se podrá apreciar, han modificado ciertos conceptos ampliamente aceptados- que el Universo está hecho de materia y energía. La materia está compuesta de átomos y moléculas (que son grupos de átomos) y la energía hace que los átomos y las moléculas estén en constante movimiento, rotando alrededor de sí mismas, vibrando o chocándose unas con otras (es digno apuntar que se han descubierto partículas aún más pequeñas que el átomo, como los quarks ). El movimiento de los átomos y moléculas crea una forma de energía llamada calor o energía térmica, que está presente en todo tipo de materia. Incluso en los vacíos más fríos de espacio hay materia que posee calor, muy pequeño pero medible.

El concepto de materia física comenzó configurándose genéricamente en la forma de una materia corpórea, y, eminentemente, en estado sólido. Todo lo que puede ser operado, "manipulado", requiere el trato con cuerpos sólidos, sin que ello signifique que las especies de materia física que no se ajustan al estado sólido (por ejemplo, las ondas gravitatorias o electromagnéticas) tengan menos realidad o sean menos objetivas que los cuerpos sólidos. Así, la ciencia física, en sus primeros pasos, se ha limitado ha definir la materia dotándola de corporeidad. Descartes se resistía a aceptar la realidad del vacío, puesto que sólo lo corpóreo, lo lleno, puede entenderse como materia real.

El vacío, que era un "no ser" para los atomistas griegos, convertido en el espacio de la Mecánica moderna, no llegará a ser conceptuado propiamente como sustancia. Ahora bien, ha sido el desarrollo de la ciencia, el que nos ha permitido ponderar de otra manera esos "espacios vacíos" o esas "entidades incorpóreas", en especial, con el descubrimiento del electromagneti smo. Pero es menester destacar que precisamente los nuevos conceptos introducidos por la ciencia física (vgr.: energía, fuerza), lejos de ser incluídos inmediatamente bajo el concepto de materia, comenzaron a ser presentados como distintos y aún opuestos al concepto de materia planteándose precisamente el problema de su unidad. Ha sido el célebre científico alemán Albert Einstein quien ha demostrado la inexistencia de la mentada diferencia entre materia y energía y nos ha sumido en una aparente e irresoluta contradicción.

Ha dicho "…una vez reconocida la equivalencia entre masa y energía, la división entre materia y campo aparece como artificiosa y no claramente definida.     ¿No podremos, entonces, renunciar al concepto de materia y edificar una física del campo puro? Lo que impresiona nuestros sentidos como materia es, en realidad, una gran concentración de energía en un espacio relativamente limitado. Parece, por lo tanto, lícito asimilar la materia a regiones espaciales en las cuales el campo es extremadamente fuerte" . Así, durante siglos existió un caluroso debate acerca de si la luz estaba compuesta por ondas o por partículas (energía o materia). En algunos experimentos como el de "doble hendidura" de Young, se demostró claramente que la luz era una onda, pero otros fenómenos, tal como el "efecto fotoeléctrico", demostraron en forma igualmente clara que la luz era partículas.

Algunas veces la luz presenta un comportamiento como de partículas y otras veces actúa como una onda; todo depende de qué tipo de experimento se esté haciendo. Esto es conocido como la dualidad onda/partícula . Como puede apreciarse, los avances de la ciencia física, imponen un rediseño de los viejos conceptos aceptados mayoritariamen te durante años. Esta dirección de la física contemporánea no se puede confundir, sin embargo, con el energismo, porque no implica la reducción de la materia a energía, sino más bien la reducción de los dos conceptos de materia y de energía al de campo (o, mejor aún, al de densidad de campo) .

II- COSAS Y BIENES

Sabemos que el Código Penal Argentino carece de una definición acerca de lo que debe entenderse por cosa, lo cual, por reenvío, nos obliga a bucear en las disposiciones del Código Civil. Las cosas son los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (art. 2311).

Adviértase que el digesto normativo en examen no dice que la energía y las fuerzas naturales sean cosas, sino que le son aplicables las disposiciones relativas a éstas. Por su parte la norma del art. 2312 prescribe que: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio." Ahora bien, el patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes. El patrimonio, forma un todo jurídico, una universalidad .

La Constitución Nacional garantiza la propiedad en su art.17, "... la propiedad es inviolable..." y seguidamente establece que "... todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley...". De esta forma la carta magna tambien da jerarquía constitucional a los bienes inmateriales o propiedad inmaterial (que incluye a los derechos de autor, las patentes e invenciones, marcas y designaciones comerciales, modelos y diseños industriales, los derechos crediticios, etc.). De acuerdo a la opinión de Vélez Sársfield extraída de la nota del artículo 2311 del Código Civil advertimos: "2311. Freitas pone al art. 317 de su proyecto de código, una larga nota demostrando que sólo deben entenderse por "cosas" los objetos materiales, y que la división en cosas corporales e incorporales, atribuyendo a la palabra "cosas" cuanto pueda ser objeto de derechos, aceptada generalmente, ha confundido todas las ideas produciendo una perturbación constante en la inteligencia y aplicación de las leyes civiles. La palabra "cosas" en la flexibilidad indefinida de sus acepciones, comprende en verdad todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser de propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol etc.

Mas como objeto de los derechos privados, debemos limitar la extensión de esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares. Así, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La "cosa" es el genero, el "bien" es una especie". En definitiva, si se acude a una definición amplia del concepto cosa, es todo aquello que existe, que posee entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta (primera acepción del vocablo conforme el diccionario de la Real Academia Española). En un sentido aún más restringido, trátase de aquellos objetos inanimados, por oposición a ser viviente (segunda acepción del mentado diccionario). Por fin y en sentido estrictamente jurídico, serían solo aquellos objetos materiales que poseen un valor determinable (una especie dentro del género bien, el cual incluye a los objetos inmateriales). Soslayando el estado de la ciencia acorde a la época en la que fue redactado nuestro C.C. y las mentadas disposiciones, cabe preguntarse si es posible extender el concepto jurídico de cosa a aquellos objetos inmateriales o incorporales que ese texto legal incluye en el género de "bienes".

El Dr. Domingo Cura Grassi ha postulado que, como en nuestro derecho está permitida la denominada cuasiposesión, que si bien no reposa sobre cosas corporales sí sobre las incorporales (ajenas al concepto de cosa), sería posible acudir, entonces, a un concepto más genérico y con ello evitar ese tipo de impedimentos, que desde el punto de vista del lenguaje jurídico, si bien puede tener algún reparo, desde el punto de vista de la realidad actual, considera que ya no lo puede tener. Concluye proponiendo la reformulación del art. 2311 del C.C., para incluir en el concepto de cosa, no solo los elementos corporales o materiales, sino tambien lo incorporal o inmaterial, para abarcar una amplísima gama de realidades acordes a los avances tecnológicos como futuros soportes de derechos reales, con la siguiente definición: "Todo aquello que pueda ser percibido por los sentidos susceptible de apreciación pecuniaria". La doctrina ha sostenido que con respecto a la energía no puede ser empleada con el alcance técnico que surge del art. 2525 CC., sugiriéndose su regulación con un régimen propio , dado que, como sugiere la Dra. Bellotti citando a Allende, querer aplicar a la energía las mismas normas jurídicas que a las cosas, inclusive que sirva de objeto a los derechos reales, es un error, de inmediato aparecerían tantas excepciones y aclaraciones, que la asimilación sin más quedaría desvirtuada.

Parece difícil y a veces hasta imposible, dice Alterini, compaginar el régimen jurídico de las cosas con la esencia misma de la energía, que impide la relación directa, que por definición implica el derecho real, ni siquiera es concebible relaciones de hecho sobre la energía como la posesión y la tenencia, la energía no puede ser objeto de acciones posesorias o de interdictos o de acciones reales. Concluyendo, nuestro C.C. trae un concepto claro de cosas, definiéndolas como aquellos objetos materiales susceptibles de tener un valor, aclarándose que sus disposiciones son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Reiteramos que la norma del art. 2311 no define estos elementos como cosas (nos adherimos a los cuestionamient os formulados por el Dr. Alterini en lo que respecta a compatibilizar el régimen jurídico de la energía con el de las cosas). Huelga señalar que tanto aquélla como las fuerzas naturales susceptibles de apropiación, si bien no son objetos corpóreos, son claramente materia (energía) y, aunque en un exceso de encasillamient o dogmático no sean técnicamente "objetos materiales" (creemos que sí lo son acorde al desarrollo actual de la ciencia física conforme lo supra expuesto, que ha superado la identificación de materialidad con corporeidad), son fácilmente detectables por medios materiales (nadie puede dudar de las manifestacione s físicas, materiales, del poder del magnetismo, la electricidad, el calor, la luz, etc.).

III- EL CONCEPTO DE COSA PARA EL DERECHO PENAL

El Título VI del Código Penal Argentino regula los delitos contra la propiedad. El concepto de propiedad como bien jurídico para el derecho penal trasciende el dominio de la ley civil (art. 2506 del C.C.), extendiéndose al que le otorga el mentado art. 17 de nuestra Carta Magna, por lo cual la protección abarca el dominio y demás relaciones jurídicas con las cosas -constitutivas de derechos reales- y tambien el poder o la facultad que se tiene sobre bienes o que se puede llegar a tener -expectativa cierta- en virtud de derechos que reconocen su fuente en relaciones personales (obligaciones) .

Por ello es que se ha considerado más conveniente la expresión patrimonio (doctrina reiteradamente expuesta por la C.S.J.N.), aunque con la salvedad que estos delitos se caracterizan por la disminución de aquél, es decir, en términos muy generales, consisten siempre en quitar o disminuir un crédito (derecho) o en poner o aumentar una deuda (obligación) . Finalmente, debe destacarse que el mentado digesto fondal solo contempla la protección de la propiedad común, puesto que la especial (derechos intelectuales: industriales, de autor, etc.) se encuentra contemplada y protegida en leyes especiales (ley 11.723 y modif., ley 24.766, etc.).

Los tipos penales contemplados en este Título, pueden clasificarse, según las acciones típicas, de la siguiente manera:

a) delitos constituidos por la acción de apoderarse de la cosa quitándola de la esfera de custodia de quien la tiene (aún en forma precaria), o excluyendo de ella a quien la ocupa (usurpación);

b) otra clase constituída por la acción de hacerse dar la cosa, obligando a quien la tiene (extorsión) o engañándolo (defraudación);

c) otro grupo constituido por la acción de quedarse con la cosa (abuso de confianza o de determinadas situaciones -vgr.: infortunio de la víctima-); y

d) una última clase conformada por la acción de destruir la cosa (daño).

Para el concepto penal de cosa, que siempre impone una remisión a las disposiciones del C.C. ya citadas (aunque con algunas restricciones), están aquéllos que proponen que solo se tratan de aquellos objetos corpóreos (concepto superado como hemos visto) y, por supuesto, con valor patrimonial (SOLER), mientras que otros (NÚÑEZ, CREUS) han aceptado que basta su materialidad, es decir, que sean objetos susceptibles de ser detectados materialmente, incluyéndose, en consecuencia, líquidos, fluídos, gases y energía de cualquier naturaleza, en tanto puedan pertenecer a un patrimonio determinado.

La discusión, obviamente, quedó zanjada con la reforma introducida por la ley 17.711 al ya referenciado art. 2311 del C.C., lo cual brindó una solución al acuciante problema social del apoderamiento de energía, al permitir la subsunción legal en los términos del delito de hurto (art. 162 del C.P.). En cuanto a la clasificación de las cosas que pueden ser objeto de estos delitos (muebles e inmuebles) remitimos a la lectura de los arts. 2313 al 2319 del C.C., destacando solamente que, en materia de cosas muebles para el derecho penal, rige sin excepciones el principio de transportabili dad (lo cual erige en objeto del delito de hurto a ciertas cosas transportables -muebles- que para el derecho civil son inmuebles -vgr.: los instrumentos públicos conforme el art. 2517 del citado plexo legal-).



Es pacífica la doctrina en cuanto a que los derechos no pueden ser objeto de los delitos de hurto, robo o daño, salvo sus documentos representativo s, es decir, es necesario distinguir en el instrumento su valor extrínseco (por ejemplo, en su condición de papel o soporte magnético) de su atestación intrínseca (vgr.: valor probatorio). Para escindir la adecuación típica habrá que establecer la intencionalida d-fin del autor (aspecto subjetivo), no bastando el mero resultado objetivo de la acción. Así si el documento es sustraído o dañado en miras a su valor probatorio, no se dará el tipo de hurto, sino el de violación de secretos, de documentos o el de falsedad por supresión (arts. 153, 255 y 294 del C.P.A., respectivament e) .

IV- LA INFORMACIÓN EN LA ERA ACTUAL

Cuando nos asomamos al fenómeno de la denominada "Era Digital" o Tecno-era es inevitable llegar a la conclusión que todas aquellas historias de ciencia-ficción nacidad en las mentes brillantes de Bradbury, Asimov y Verne, entre muchos otros, no sólo han sido confirmadas, sino que resultan, a poco que se efectúe el contraste respectivo, anacrónicas e ingenuas.

Las posibilidades que ofrecen la biotecnología, la nanotecnología y la ingeniera genética son ilimitadas y plantean numerosos dilemas éticos, porque, por un lado, arrastran al hombre a un futuro donde se dispondrá de tiempo para hacer solamente las cosas placenteras, descartando las faenas laborales que tanto tiempo nos insumen y, en no pocas ocasiones, nos molestan, pero, por otro, se rompen límites morales: clonación de seres humanos, patentamiento de la codificación de las cadenas de ADN de determinadas partes del cuerpo humano con fines comerciales (a partir de la decodificación del genoma humano), desarrollo de sistemas de agentes inteligentes (IA -inteligencia artificial-) que potencialmente tienen capacidad de reemplazar a los expertos humanos en las más diversas áreas profesionales y, en el caso del derecho, podrían -por definición- analizar un caso determinado y emitir una decisión como lo haría un Juez.

Este cambio de paradigma ha provocado terribles impactos en la estructura socio-económica-social, en virtud de la realidad incuestionable de que la informática nos rodea y que se encuentra inmersa en todos los aspectos de la vida del hombre, generándose lo que se conoce como "computer dependency". La informática se presenta como una nueva forma de poder, que puede estar concentrado o difuminado en una sociedad, confiado a la iniciativa privada o reservado al monopolio estatal. Es instrumento de expansión ilimitada e inimaginable del hombre y es, a la vez, una nueva forma de energía, si se quiere intelectual, de valor inconmensurabl e, que potencia y multiplica de manera insospechada las posibilidades de desarrollo científico y social, erigiéndose en patrimonio universal de la humanidad.

No es ninguna revelación señalar que gran parte de los sistemas -algunos de ellos vitales- que se utilizan en la vida cotidiana funcionan basándose en sistemas de tratamiento automatizado de la información (sistemas de control de potabilización del agua, bases militares, controladores de vuelvo, televisión, mercados financieros, gestión gubernamental, control de tránsito, bases de datos personales, industria, educación, democracia digital, redes de comunicación, etc.). Siguiendo al sociólogo español Manuel Castells , podemos afirmar que este fenómeno ha derivado en un nuevo entramado social. Podemos citar, asimismo, el cambio que producen las tecnologías de información, respecto al funcionamiento del capital. Y aquí también, muy esquemáticamente, destacamos que el centro de la economía global son los mercados financieros globalizados que funcionan mediante conexiones entre ordenadores. Esta red es lo que subyace en la articulación, la interdependenc ia y también en la volatilidad del mercado global financiero y en el desarrollo vertiginoso de la transacción financiera electrónica.

El citado sociólogo nos dice que también la sociedad se ha transformado, constituyéndose en lo que se conoce como Sociedad Red, en donde el fenómeno de las nuevas tecnologías de la comunicación (en especial Internet) conforma la base material y tecnológica que la sustenta. Debemos señalar que, si bien es el comportamiento social e individual el que moldea a Internet, ésta termina identificándose con la sociedad misma, con el "tejido de nuestras vidas", en un nuevo y potentísimo vehículo de la interacción social, que objetiva nuestra realidad pese a su virtualidad. En conclusión, para Castells, Internet es la sociedad, y es, a la vez, la infraestructur a tecnológica y el medio organizativo que permite el desarrollo de una serie de nuevas formas de relación social que no tienen su origen Internet, sino que son fruto de una serie de cambios históricos, pero que no podrían desarrollarse sin Internet, puesto que suponen una construcción social en torno a las redes de información, como bien de altísimo valor para el tráfico jurídico y económico. Ahora bien, esta evolución, naturalmente, tiene su aspecto negativo. En efecto, la informática ha abierto nuevos horizontes al delincuente, incitando su imaginación, favoreciendo su impunidad y potenciando los efectos del delito convencional.

Y a ello contribuye la facilidad para la comisión y encubrimiento de estas conductas disvaliosas y la dificultad para su descubrimiento, prueba y persecución. Resulta palmario, entonces, que la información ha adquirido un valor altísimo desde el punto de vista económico (por los intereses en juego), constituyéndose en un bien sustrato del tráfico jurídico, adquiriendo eminente relevancia jurídico-penal por ser posible objeto de conductas disvaliosas (hacking o acceso ilegítimo informático, craking o daño o sabotaje informático, fraude informático, espionaje informático, etc.), que integran la delincuencia denominada de "cuello blanco" (pero no estrictamente económica) y por ser instrumento de facilitación, aseguramiento y calificación de los ilícitos tradicionales (casi todos los delitos, salvo aquellos que requieren una intervención físicamente directa y personal del autor como el abuso sexual con acceso carnal, son susceptibles de ser cometidos mediante el uso de sistemas de tratamiento, almacenamiento y flujo de la información, lo cual no implica que se traten de delitos informáticos).



V- LOS DENOMINADOS DELITOS INFORMATICOS - BIEN JURIDICO TUTELADO

En consonancia con lo expuesto en el punto anterior, adelantando nuestra postura y tal como tuvimos oportunidad de sostener en el Anteproyecto de Ley de Delitos Informáticos en el cual participáramos (el cual fue publicado en el Boletín Oficial y sometido a consulta pública por el término de treinta días con fecha 27/9/01), consideramos que el bien jurídico tutelado en los delitos informáticos, es la información en sí misma, en toda su amplitud (titularidad, autoría, integridad, disponibilidad, seguridad, transmisión, confidencialid ad), sin perjuicio de que con su ataque, subsidiariamen te y tratándose de un interés colectivo, afecte otros bienes jurídicos como la intimidad o la propiedad.

Debemos señalar que a los efectos de no violentar los principios constitucional es de legalidad y reserva (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional Argentina) tipificando como delitos conductas que no implican una real afectación o un concreto peligro sobre un interés social, deberá tenerse presente que el derecho penal es la última "ratio" del orden normativo, el último instrumento de control social, a disposición del Estado para la prevención de la criminalidad, por lo que su utilización debe limitarse a la intervención necesaria, mínima, para preservar la convivencia humana en la comunidad. Asumimos con MUÑOZ CONDE que la norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos y que para cumplir dicha función, eleva a la categoría de delito, por medio de la tipificación legal, aquellos comportamiento s que más gravemente los lesionan o ponen en peligro.

En cuanto al bien jurídico en sí, compartimos los alcances de las concepciones trascendentes, en cuanto a que la realidad social es la que le otorga su contenido. Los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o la comunidad, el orden no puede crearlo, lo crea la vida, pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico . En definitiva y tal como lo adelantáramos, atendiendo a las características de esta nueva era y sus implicancias ya descriptas, entendemos que el bien jurídico en los delitos informáticos es la información en sí misma, en todos sus aspectos, como interés macro-social o colectivo, porque su ataque supone una agresión a todo el complejo entramado de relaciones socio-económico-culturales, esto es, a las actividades que se producen en el curso de la interacción humana en todos sus ámbitos y que dependen de los sistemas informáticos. Disentimos, acorde con la postura sustentada en torno al bien jurídico tutelado en los delitos informáticos, con las tradicionales distinciones doctrinales de estas conductas ilícitas en delitos informáticos de carácter económico y aquellos que atentan contra la privacidad .

En primer lugar, porque toda la información -aún la privada- posee un valor apreciable económicamente y en segundo, porque los intereses vulnerados superan el marco meramente patrimonial, verificándose un verdadero carácter pluriofensivo de las conductas disvaliosas, por implicar afectación de cuestiones que atañen a la seguridad y a la confianza en el correcto funcionamiento de los sistemas informáticos que repercuten en la vida social colectiva. Por otra parte, tal reduccionismo haría innecesaria la creación de la categoría de los delitos informáticos, puesto que no serían más que delitos contra la propiedad, o bien, contra la intimidad o privacidad. Con el mismo criterio equívoco, Klaus TIEDEMANN señala que, con la expresión criminalidad mediante computadoras (adviértase que en el ámbito tecnológico actual las computadoras u ordenadores tal como los conocemos se encuentran casi obsoletos), se alude a todos los actos, antijurídicos según la ley penal vigente (lo cual no significa más que decir que los delitos informáticos no son otros que los que la ley define como tal), realizados con el empleo de un equipo automático de procesamiento de datos.

Esta definición lleva al absurdo de calificar como delito informático o "criminalidad mediante computadoras" (término por demás deficiente para abarcar el fenómeno en estudio) a la acción de matar a una persona aplicándole un golpe con un equipo de computación (un motherboard por ejemplo). Los delitos informáticos se realizan necesariamente con la ayuda de sistemas informáticos o tecnologías similares, pero tienen como objeto del injusto la información en sí misma, la cual, como expresamos, posee múltiples características que trascienden lo meramente económico o confidencial. So riesgo de resultar anacrónicos en muy poco tiempo, debido a los avances tecnológicos y, por ende, a las nuevas formas que asuma la criminalidad informática, señalamos cuáles son las conductas lesivas a la información, según el Consejo de Europa y el XV Congreso Internacional de Derecho, entre otras:

1. Fraude en el campo de la informática.

2. Falsificación en materia informática.

3. Sabotaje informático y daños a datos computarizados o programas informáticos.

4. Acceso no autorizado.

5. Interceptación sin autorización.

6. Reproducción no autorizada de un programa informático protegido.

7. Espionaje informático.

8. Uso no autorizado de una computadora.

9. Tráfico de claves informáticas obtenidas por medio ilícito.

10. Distribución de virus o programas delictivos.

Consecuentemen te, entendemos por delitos informáticos aquellas acciones típicas, antijurídicas y culpables, que recaen sobre la información, atentando contra su integridad, confidencialid ad o disponibilidad, como bien jurídico de naturaleza colectiva o macro-social (abarcativo de otros intereses, vgr.: propiedad común, intimidad, propiedad intelectual, seguridad pública, confianza en el correcto funcionamiento de los sistemas informáticos, fé pública, etc.), en cualquiera de las fases que tienen vinculación con su flujo o intercambio (ingreso, almacenamiento, proceso, transmisión y/o egreso), contenida en sistemas informáticos de cualquier índole, sobre los que operan las maniobras dolosas.

VI- HACKERS Y CRAKERS

La palabra hacker proviene de los reparadores de cajas telefónicas (E.E.U.U. en la década del 50), cuya principal herramienta de reparación era un golpe seco al artefecto con fallas (un "hack"), de ahí que se los llamara "hackers". Preliminarment e podemos definirlo como un informático que utiliza técnicas de penetración no programadas para acceder a un sistema informático con los más diversos fines: satisfacer su curiosidad, superar los controles, probar la vulnerabilidad del sistema para mejorar su seguridad, sustraer, modificar, dañar o eliminar información; y cuyas motivaciones también responden a los más variados intereses: ánimo de lucro, posturas ideológicas anarquistas, avidez de conocimientos, orgullo, propaganda política, etc.

Con el tiempo y frente a las actitudes dañosas de alguno de estos individuos, la misma cultura hacker gestó el término "crackers" para aludir a estos sujetos, diferenciándose de los mismos por tener fines más altruistas. Posteriormente, la doctrina receptó tal diferenciación entre intrusismo informático ilegítimo (hacking) y sabotaje informático (cracking), basándose en el elemento subjetivo que delimita la frontera de cada comportamiento; mientras en el último supuesto, la intencionalida d del agente es obstaculizar, dejar inoperante o dañar el funcionamiento de un sistema o dato informático, en el primer caso, la acción realizada busca únicamente el ingreso a tales sistemas sin dirigir sus actos a la afectación de la integridad o disponibilidad de la información, pero sí a la confidencialid ad y exclusividad de la misma y también, en algunos casos, a vulnerar la intimidad del titular de aquélla.

VII- EL FALLO

La decisión desincriminant e del Juez Torres -una verdadera sentencia absolutoria anticipada- señala en sus fundamentos que no es dable considerar a la página Web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como una "cosa", en los términos en que esta debe ser entendida. Si bien acepta que las cosas a las que alude el art. 2311 del C.C. pueden ser objetos no corpóreos, bastando que puedan ser detectados materialmente, concluye en la atipicidad de la conducta de la alteración del contenido del sitio web, por entender que, por su naturaleza, no es un objeto corpóreo, ni puede ser detectado materialmente, destacando que una interpretación extensiva del concepto cosa que permita incluirlo, implicaría un claro menoscabo al principio de legalidad establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional.

Ahora bien, cuál es entonces la naturaleza de un sitio web? Para poder arribar a una respuesta satisfactoria, debemos establecer qué se entiende por sistema informático y por dato informático o información. Para ello recurrimos al mentado Anteproyecto de Ley que establece: "Se entenderá por sistema informático todo dispositivo o grupo de elementos relacionados que, conforme o no a un programa, realiza el tratamiento automatizado de datos, que implica generar, enviar, recibir, procesar o almacenar información de cualquier forma y por cualquier medio" Asimismo, prescribe "A los fines de la presente ley se entenderá por dato informático o información, toda representación de hechos, manifestacione s o conceptos en un formato que puede ser tratado por un sistema informático.". Resulta palmario que la información, como entidad abstracta, no tiene utilidad si no se encuentra plasmada o expresada de alguna forma, es decir, en algún suporte, sustrato o base que permite su tratamiento, lo cual no significa que aquélla se identifique con la energía o materia que la anima.

El primer error conceptual, a nuestro criterio, es, consecuenteme, señalar que un sitio web no es detectable materialmente, lo cual, a la luz de las consideracione s precedentement e formuladas -desde el punto de vista físico-, resulta falso, toda vez que la información contenida en el sitio está ubicada en la memoria del servidor respectivo, como archivo HTML, el que está constituido de energía (detectable materialmente), como una combinación binaria de unos y ceros o estados de tensión determinados, susceptibles de ser interpretados por el sistema informático, decodificados y representados en la información que finalmente se plasma en la página web. Ahora bien, si se alude a la información, esto es, a los conceptos, ideas o manifestacione s que se plasman en el sitio web (en forma material), la situación es diferente. En efecto, el interés predominante es el que debe regir la adecuada subsunción legal.     ¿Cuál era, en definitiva, la finalidad de la conducta del grupo de hackers X-Team? La modificación de los estados de tensión? El apoderamiento de la energía en su condición de fluído? En modo alguno. La intención era la modificación de la información, mientras que la alteración de los bits o del código del archivo HTML no fue tenida en cuenta por los autores como objeto principal de la conducta, siendo meramente un instrumento para la consecución de la acción-fin.

Ese ha sido el objeto de la acción, el cual no se encuentra protegido por el C.P.A., dado que si bien la información puede integrar el patrimonio de una persona, no es cosa a los fines del derecho penal, salvo vulnerando la proscripción de analogía que dimana del principio de legalidad. Nos encontramos frente a una situación análoga a la ya esbozada de los derechos y los documentos que los prueban. El valor intrínseco de la información poco tiene que ver con la energía que permite su manifestación material (su flujo, intercambio, etc.), dado que, como se ha sostenido, en la Sociedad actual reviste la naturaleza de interés colectivo sustancial (al igual que el medio ambiente, su ataque supone la vulneración de un complejo entramado de relaciones socio-económico-culturales, sin posibilidad de establecer "a priori", como acontece con otros bienes jurídicos, aún con provisoriedad, el grado y la extensión del daño causado). Señalar que la información es cosa porque es detectable materialmente, dado que se trata de energía y, por ende, es susceptible de ser objeto del delito de daño, es un reduccionismo inaceptable.

Por otra parte, se podrá esgrimir que, en todos los casos, la información atañe a una actividad del intelecto humano y, en consecuencia, ya se encontraba protegida por el derecho de propiedad intelectual (derechos de autor, de patentes e invenciones, etc.). Pero lo cierto es que, sólo en algunos casos estaremos frente a información que constituyen obras científicas, artísticas o literarias, software o compilaciones de datos o a invenciones de productos o procedimientos novedosos que entrañan actividad inventiva y son susceptibles de aplicación industrial o ante marcas o diseños industriales. Aún más, atentar contra la confidencialid ad, integridad o disponibilidad de la información tampoco se identifica típicamente sin más con las conductas que reprimen las figuras penales que contemplan las leyes complementaria s (en el caso de la ley 11.723 y modif.: edición, venta o reproducción sin autorización). Tambien se registran dificultades para la adecuación típica si se pretende entender que podría existir apoderamiento de la información, como hurto o eventualmente como violación de secretos que supone el apoderarse de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado (destácase que según el fallo "Lanata" se ha identificado el correo electrónico -mail- a la correspondenci a protegida por el art. 153 del C.P.).

La doctrina mayoritaria es conteste en que no existe el apoderamiento sin desapoderamien to, lo que implica remover la cosa de la esfera de custodia de su tenedor e ingresarla a la propia para detentarla con carácter exclusivo y excluyente. En el caso de la información es imposible, salvo efectuando dos acciones distintas (copiar y luego suprimir la información), apoderarse de la información mediante un solo acto, puesto que su titular seguirá ejerciendo actos de efectiva disposición sobre la misma (no existirá desapoderamien to). Tambien resultará insuficiente, aún extendiendo la protección al documento electrónico, la definición que trae el art. 255 del C.P., puesto que los documentos que son susceptibles de ser sustraídos, destruidos o inutilizados, deben ser documentos confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el interés del servicio público. El único delito informático en sentido estricto que se encuentra contemplado en el código sustantivo es el que estatuye el art. 157 bis, introducido por la ley 25.326 -habeas data-, que contempla el tipo de acceso informático ilegítimo, pero exclusivamente restringido a las bases de datos personales. En todos los casos, la conclusión es la misma.

Nuestro ordenamiento penal no ha previsto dotar de protección a la información como bien jurídico complejo, ya sea por insuficiencia en la descripción de las conductas que pueden vulnerarla o bien, por una deficiente o inexistente descripción de este bien como objeto de las conductas disvaliosas que venimos tratando. En el caso del fallo sub examine, que primigeniament e se calificó como daño agravado, amén de las conclusiones a las que arribamos en el sentido que la información no es cosa a los fines del derecho penal, puesto que su valor no está dado por la materia o energía que permite su tratamiento, se suman otros escollos para arribar a la tipicidad de la conducta de los hackers.     ¿Cuál es la acción típica? Dañar implica un ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de la cosa, que elimine o disminuya el valor de uso o de cambio de la misma (la doctrina mayoritaria es concordante).

Si la información pudiera identificarse con la sustancia que le permite ser expresada (algo que ya hemos descartado), tampoco se advierte en el caso examinado de qué manera se vió disminuída o eliminada esta energía, teniendo presente que la alteración no es típica -salvo aquella que recaiga sobre su sustancia y que permanezca de una manera indeleble o considerableme nte fija-. La conclusión a la que arriba el fallo (atipicidad de la conducta del sabotaje informático), si bien no profundiza en el concepto de información como interés social que amerita especial protección penal, mediante su elevación a la categoría de bien jurídico, ni aclara la naturaleza que el Magistrado le asigna a un sitio web, en modo alguno implica que las conductas de "hackear" o de "crackear" sean legales. El ordenamiento jurídico argentino (vgr.: el derecho civil, el administrativo) puede brindar una respuesta reparatoria para el daño causado (por ejemplo, a través de la obtención de una indemnización por daños y perjuicios), pero no será posible hacerlo, atento al estado legislativo actual, sin vulnerar garantías de raigambre constitucional, mediante la última herramienta de control social: el derecho penal.

CONCLUSIÓN

La necesidad de una legislación específica en la materia ha quedado de manifiesto, con meridiana claridad, con este fallo que comentamos y ha sido el despertar para muchos a la realidad de un anacronismo y una desactualización de nuestro ordenamiento penal positivo en materia de conductas disvaliosas que recaen sobre las nuevas tecnologías de la información y que, en muy poco tiempo, tambien constituirán u